Поява значних правочинів в українському праві
Поняття значних правочинів та правочинів із заінтересованістю вже міцно вкоренились у світосприйнятті український корпоративних юристів, корпоративних секретарів та акціонерних товариств. Це поняття прийшло до нас 2008 році із запровадженням нового Закону України «Про акціонерні товариства» (Закон). Але Закон почав більш менш діяти лише у 2010-2012 роках, тому, фактично, українська юрисдикція має 12-15 років практики застосування такого поняття як «значний правочин» та «правочин із заінтересованістю».
На початках впровадження таких понять ніхто не міг зрозуміти навіщо законодавець ускладнює життя акціонерним товариствам, навіщо щось комусь гарантувати та чому держава «заважає» виводити майно з товариства якщо є власник понад 50% статутного капіталу.
Це, до речі, було ще однією з причин чому протягом 2010-2020 років був бум на перетворення АТ у ТОВ. В ТОВ більш менш прийнятне регулювання значних правочинів та правочинів із заінтересованістю з’явилось лише у 2018 році.
Як тільки не називали такі правочини протягом перших років запровадження – і правочині із зацікавленістю, і значущі правочини, і навіть величні правочини…
А дійсність зводилась та зводиться лише до одного – українські інвестори у акцій та частки в статутному капіталі недостатньо свідомі для цивілізованого вирішення своїх корпоративних питань, тому законодавець, імплементуючи найкращі міжнародні практики корпоративного врядування та управління, імперативно зобов’язав товариства враховувати інтереси більшості власників корпоративних прав, а не лише власника понад 50% статутного капіталу.
Новий закон про Акціонерні товариства
Якщо проаналізувати зміни законодавства що регулює порядок вчинення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю за останні 10 років, то це виглядає як боротьба між міноритарними власниками та власникам контрольних пакетів щодо можливості позбавлення перших будь-якого впливу на прийняття рішення щодо вчинення таких правочинів чи отримання якихось переваг. Протягом деякого часу терези нахилялись на сторону міноритарних власників – із запровадження «диктату міноритарія» при вчиненні правочину із заінтересованістю. Це коли рішення про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю приймається лише незаінтересованими акціонерами.
До запровадження можливості виключення такого диктату просто змінивши декілька строк у статут приватного акціонерного товариства. Також ключовим було питання наявності або відсутності права обов’язкового викупу акцій міноритарних акціонерів якщо воли проголосували проти надання попередньої згоди на вчинення занятих правочинів (зізнайтесь що ви теж активно зловживали «попереднім погодженням правочинів» замість «надання згоди на вчинення значного правочину»). Це питання було настільки суперечливим, що Закон в цій частині змінювали то в один то в інший бік кілька разів протягом 5-ти років…
Станом на сьогодні, нова редакція Закону визначає, що надання згоди на вчинення значного правочину, в т.ч. надання попередньої згоди, наділяють акціонера, який голосував проти такого рішення, правом обов’язкового викупу його акцій. І міноритарні акціонери цим правом активно користуються, а суди їх в цьому підтримують.
Але все ще залишається шпаринка, яка надає можливість акціонерному товариству уникнути обов’язкового викупу – створити наглядову раду за стандартами публічного акціонерного товариства – не менш як одну третину складу наглядової ради мають становити незалежні директори, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб. В такому випадку, статутом приватного акціонерного товариства можна передбачити, що рішення про надання згоди на вчинення значного правочину належить до компетенції наглядової ради і акціонери не матимуть права на обов’язків викуп за жодних обставин. Акціонери публічний акціонерних товариств взагалі, фактично, позбавлені права обов’язкового викупу при надання згоди на вчинення значних правочинів чи правочинів із заінтересованістю.
Загалом, нова редакція Закону не дуже суттєво змінила порядок вчинення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю.
Мабуть найбільш впливовими змінами є запровадження ще однієї шпаринки позбавлення акціонерів права на обов’язковий викуп – запровадження поняття про можливість «вчинення правочинів у рамках провадження звичайної господарської діяльності товариства, за умови їх вчинення на ринкових умовах» без врахування вимог до порядку надання згоди на вчинення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю.
Це точно нахиляє терези балансу між міноритарними акціонерами та мажоритарним на користь останнього… Добре хоч знову не прибрали право обов’язкового викупу при наданні попередньої згоди на вчинення правочинів на загальних зборах…
В цьому понятті є дві ключові особливості – по-перше, поняття «звичайна господарська діяльність акціонерного товариства» – господарська діяльність, умови та принципи провадження якої затверджуються рішенням наглядової ради або ради директорів акціонерного товариства.
По-друге, та ж сама наглядова рада встановлює відповідність умов вчинення таких правочинів «на ринкових умовах».
Це породжує ризик намагання недобросовісного власника контрольного пакету, за голосуванням якого і було сформовано наглядову раду, віднести до «звичайної господарської діяльності» майже всі необхідні йому види правочинів.
В публічних акціонерних товариствах такі ризики трішечки захищені вимогою участі більшості незалежних членів при голосуванні, що ускладнює можливості зловживання, але не виключає їх.
Практика вчинення значних правочинів доволі широко застосована. На початку запровадження такого виду правочинів, доволі частим запитом було «а можна ми зробимо 10 маленьких правочинів замість одного значного?».
Моя відповідь було однозначна – можна, але не треба. Бо ключовим у будь-якому вчиненні правочину є те, чи буде його хтось оскаржувати…
Судова практика, в т.ч. моя, доволі сильно карала «розумників» за намагання ухилитись від порядку надання згоди на вчинення значного правочину або правочину із заінтересованістю. Способи були різні – і дроблення правочину на маленькі, і заниження вартості такого правочину, і зміна ціни правочину після його укладання, і навіть створення ілюзії що предмет правочину купують різні особи, але вони всі були пов’язані між собою. Всі ці факти складно але успішно доводяться в суді і суд стає на сторону позивача.
Результат майже завжди один – визнання правочину недійсним, застосування наслідків недійсності правочину.
Критерій віднесення правочину до значного всього один – будь-який правочин ринкова вартість предмета якого становить 10 і більше відсотків вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності – є значним правочином. Це доволі просте формулювання може вас убезпечити від ризику визнання правочину недійсним.
Тим паче, що Закон дозволяє створити додаткові особливості, які спростять вам прийняття рішення про надання згоди на вчинення значного правочину (шпаринки описані вище).
Правочин із заінтересованістю
Особливого гостро стоїть питання захисту прав інвесторів від можливого зловживання пов’язаних з товариством осіб – правочини, щодо вчинення яких є заінтересованість. Так, поняття «правочини із заінтересованістю» використовується в законі лише як скорочення.
Категорія правочинів із заінтересованістю є доволі специфічною та неоднозначною конструкцією у корпоративній практиці. Їх ще називають правочини з конфліктом інтересів. На сьогодні, законодавець визначає три ключових критерії віднесення правочину до правочину із заінтересованістю:
- Сума правочину. Якщо правочин на суму не менше 1 відсотка вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності, якщо менша сума не визначена статутом акціонерного товариства.
Цей критерій є визначальним. Адже відсутність цього критерію повністю виключає правочин з категорії правочину із заінтересованістю.
- Заінтересована особа. Має бути заінтересована особа у вчиненні такого правочину. Закон визначає наступний перелік потенційних заінтересованих осіб:
- посадова особа органу акціонерного товариства або її афілійована особа;
До речі, це найпоширеніша обставина коли майно з товариств виводить менеджмент. З мого досвіду, дуже рідко коли будують якісь складні системи. Зазвичай, директор продає активи на інше товариство, яке належить в кращому випадку непрямим родичам (куму, свату, і т.і.). Непоодинокі випадки виведення майна взагалі на власну ТОВ.
- акціонер, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє не менш як 25 відсотками голосуючих акцій товариства, його афілійованою особою (крім випадків, коли акціонер прямо або опосередковано володіє 100 відсотками голосуючих акцій такого акціонерного товариства);
Це пункт доволі складний в реалізації через складнощі доказування переліку афілійованих осіб та володіння ними акціями товариства, особливо якщо вони володіють до 5% статутного капіталу.
Крім того, якщо
- юридична особа, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами a і b, є посадовою особою або контролером такої юридичної особи; Це, по суті, правочини з пов’язаними юр.особами.
- афілійованою особою акціонерного товариства;
- однією з інших осіб, визначених статутом акціонерного товариства.
В моїй практиці ще жодного разу не доводилось прописувати в статуті акціонерного товариства додаткових осіб, заінтересованих у вчиненні правочинів із заінтересованістю. Зазвичай, власники контрольного пакету хочуть мінімального, законом встановленого, регулювання.
- Критерій заінтересованості. Особа, яка зазначена у п.2, має мати критерій заінтересованості. Заінтересована особа:
- є стороною такого правочину або членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину або здійснює контроль над юридичною особою, яка є іншою стороною;
- отримує винагороду за вчинення такого правочину від акціонерного товариства (посадових осіб органів акціонерного товариства) або від особи, яка є стороною правочину;
- відповідно до умов такого правочину набуває майно;
- бере участь у правочині як представник або посередник (крім представництва акціонерного товариства посадовими особами).
Судова практика при розгляді спорів щодо вчинення правочинів із заінтересованістю обов’язково перевіряє наявність всіх трьох критеріїв віднесення правочину до заінтересованого. Без цього неможливо застосувати вимоги щодо надання згоди на вчинення правочинів із заінтересованістю.
Новий Закон також, нарешті, врегулював невизначеність із «значним» правочином який одночасно є правочином із заінтересованістю. Такий правочин відноситься перш за все до правочину із заінтересованістю і має бути вчинений саме за вимогами ст.. 107 Закону.
Отже, при вчиненні правочину із заінтересованістю, вам необхідно дотримуватись наступного алгоритму дій:
- встановити наявність всіх 3-х критеріїв;
- виходячи з суми правочину визначити орган товариства, який має повноваження надати згоду на вчинення правочину;
- отримати відповідне рішення органу товариства;
- вчинити правочин.
В цьому алгоритмі все виглядає логічним, але є одне але…
Момент вчинення правочину та презумпція його дійсності
Моменти вчинення правочину та моменту надання належної згоди на його вчинення – не завжди співпадає або йде у чітко визначеній послідовності.
Законодавство взагалі не ставить у залежність настання цих двох обставин – надання згоди та вчинення правочину.
Абсолютно правильним є описаний вище алгоритм, але так само правильним (в т.ч. у судовій практиці) є алгоритм, коли спочатку був правочин, а потім вже належна процедура надання згоди на його вчинення. Адже Закон та ЦКУ прямо передбачають що може бути наступне схвалення такого правочину, отримання якого змінює, створює або припиняє цивільні права та обов’язки за правочином з моменту його вчинення!
Отже, згода на вчинення значного правочину або правочину із заінтересованістю може бути:
- отримана до вчинення правочину
- в моменту вчинення правочину
- після вчинення правочину.
Позиція судів
На мою думку, серед найбільш резонансних останніх рішень суду є Постанова Великої Палати Верховного суду у справі №522/22473/15-Ц від 01.03.2023р. Загалом, цим рішенням ВП ВС вкотре відмовив акціонеру (учаснику) в праві на оскарження правочинів, вчинених посадовими особами із перевищенням повноважень правочин вчинення з порушенням процедури надання згоди на його вчинення).
Але окремої уваги заслуговують п. 118-121 Постанови, в яких зазначено:
- … якщо правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, не був схвалений особою (зокрема, юридичною особою в особі органу, уповноваженого надавати згоду на вчинення правочину), то такий правочин не створює, не змінює і не припиняє цивільні права та обов`язки особи в силу закону. Натомість у разі наступного схвалення такого правочину він вважається укладеним з моменту його вчинення.
- … недійсним може бути визнаний лише укладений правочин. Договір, який не укладено, не може бути визнаний недійсним; наслідки недійсності правочину також не застосовуються до правочину, який не вчинено; при цьому такий спосіб захисту, як визнання правочину неукладеним, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом
Така позиція Великої Палати Верховного суду може свідчити про те, що правочин, вчинений з порушенням порядку надання згоди на його вчинення, розглядається судом як «не укладений». Це надзвичайно великі ризики не лише визнання правочинів недійсними, а і податкові ризики «зняття» витрат податковими органами.
Загалом, судова практика активно відстоює інтереси різних зацікавлених сторін при вчинення правочинів. Але досвід останніх років, на жаль, призвів до майже повного позбавлення права акціонера оскаржити правочин, вчинений з очевидним, незаперечним порушенням порядку надання згоди на його вчинення. Навіть мажоритарні власники не можуть відстояти свої інтереси коли менеджмент свавільно вивів активи з товариства.
Останнім цвяхом у труну можливості оскарження правочинів акціонером стало виключення із Закону прямих положень про можливість оскаржити правочини із заінтересованістю акціонером (положення були в Законі з 2019 до 2023 року).
І найголовніше за що тримаються всі правочини, вчиненні з порушення порядку надання згоди на їх вчинення – презумпція дійсності правочину. До поки немає рішення суду про визнання правочину недійсним – будь-який правочин є дійсним.
Замість висновків
Українській юрисдикції ще належить пройти складний шлях імплементації найкращих практик корпоративного управління найвисокорозвиненіших країн світу та почати застосовувати верховенство права над верховенством закону, особливо в тих випадках коли право безумовно порушене, а закон прямо про це нічого не каже або взагалі коли закон суперечить праву…
Стаття підготовлена для видання “ЮРИСТ&ЗАКОН” №30 19-25.07.2024
Автор – Шаді СААД, керівник Saad Legal
Також можете почитати статтю 2019 року про особливості для ТОВ та АТ – https://www.saad.legal/bigdealllc/
Залишились запитання? Отримайте консультацію
Консультація